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物管企業(yè)選聘權(quán)應(yīng)當(dāng)由誰行使
2002年下半年，江蘇省徐州萬裕房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱房地產(chǎn)公司）開發(fā)的風(fēng)情園小區(qū)竣工，2002年年底至2003年初業(yè)主陸續(xù)上房。上房前，房地產(chǎn)公司選聘了徐州萬裕物業(yè)管理有限公司（以下簡稱徐州物管公司）負(fù)責(zé)該小區(qū)的物業(yè)管理，上房時，房地產(chǎn)公司業(yè)主簽訂上房協(xié)議的同時，另外與業(yè)主簽訂了以徐州物管公司同一方當(dāng)事人的物業(yè)管理合同。2003年4月至5月，房地產(chǎn)公司與深圳萬裕物業(yè)公司（以下簡稱深圳物管公司）經(jīng)協(xié)商 決定將風(fēng)情園小區(qū)的物管工作整體轉(zhuǎn)交給深圳物管公司，合同期限為3年，第一年物管費（2003年5月15日至2004年5月15日）按每月每平方米建筑 面積1元，一年以后按政府規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)收取 。其他合同 內(nèi)容延續(xù)徐州物管公司與業(yè)主簽訂的原協(xié)議 。2003年6月10日，徐州物管公司與深圳物管公司一無是處地了物業(yè)交接 。深圳物管公司進駐小區(qū)。
2004年10月底，風(fēng)情園小區(qū)成立了業(yè)主委員會，此后，業(yè)主委員會對深圳物管公司的收費及服務(wù)質(zhì)量等方面提出了異議 ，雙方未能解決。2005年3月，業(yè)主委員會正式向深圳物管公司提出解除物管合同的要求，5月底，深圳物管公司全部撤離該小區(qū)。
由于該小區(qū)的業(yè)主自2003年8月以來一直沒有交納物管費，深圳物管公司遂于2005年5月底分批起訴欠費的業(yè)主，要求他給付至2005年5月27日所欠的物管費。審理中，業(yè)主承認(rèn)欠費屬實。但擔(dān)出了兩點不交費的理由：一是業(yè)主只是與徐州物管公司簽訂物管合同 ，從未與原告深圳物管公司簽過，雙方?jīng)]有形成物管合同關(guān)系 ；二是即便與深圳 物管公司存在實際上的物業(yè)管理關(guān)系，但原告未盡管理義務(wù) ，且收費過高，故業(yè)主有權(quán)拒絕交費。
法院審理后認(rèn)為，小區(qū)的業(yè)主委員會成立前，即前期的物管理的選聘權(quán)屬于房地產(chǎn)開發(fā)公司。本案中，前期物業(yè)由房地產(chǎn)公司選聘徐州物管公司對小區(qū)物業(yè)進行管理，并由徐州物管公司分別與業(yè)主簽訂了物業(yè)管理合同。合同履行中，房地產(chǎn)公司又與深圳物管公司達成協(xié)議 ，將小的物管公司交于深圳物管，并辦理了交接手續(xù)，雖然該合同不是由業(yè)主與深圳物管公司簽訂的，但合同對深圳物管公司設(shè)定的主要義務(wù)與徐州物管公司所負(fù)的義務(wù)相同，尤其是對物管費的約定相同。因此，深圳物管公司進駐小區(qū)進行物業(yè)管理 ，實際上是原業(yè)主與徐州物管公司所簽訂物管合同的履行主體的變更。深圳物管公司實際進行了管理，業(yè)主應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的物業(yè)管理費，按照房地產(chǎn)公司與深圳物管公司簽訂的合同的約定，2004年5月15日以后至2005年5月31日之前所欠物管費，考慮到深圳物管公司對該小區(qū)的實際管理狀況，法院酌定業(yè)主按每月每平方米建筑面積0.7無交納。遂判決各被告按各自住房建筑面積交納數(shù)額不等的物業(yè)管理費。
在分析該案例之前先明確一個時間界限：2003年9月1日是，這一天是《物業(yè)管理條例》（以和簡稱《條例》）正式施行的起始日期。依此為界限，這一天之后涉及的物業(yè)管理問題由該《條例》調(diào)整，這之前涉及的物業(yè)管理問題主要由建筑部2004年制定的《城市新建 住宅小區(qū)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）來調(diào)整，而該案正好跨越了這兩個時間段，應(yīng)依據(jù)《辦法》和《條例》綜合分析判斷。
該的核心問題是第二份合同 即房地產(chǎn)公司與深圳物管公司簽訂的物業(yè)管理合同對業(yè)主的效力問題，這份合同連同每一份合同即房地產(chǎn)公司與徐州物管公司簽訂的合同都是在2003年9月1日之前簽訂的，應(yīng)住所《辦法》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定?！掇k法》第五條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在出售住宅小區(qū)房屋前，應(yīng)當(dāng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理，并與其簽訂物業(yè)管理合同?！备鶕?jù)這一條規(guī)定，第一份合同的效力確鑿無疑。
那么房屋出售后選聘物管公司的權(quán)利屬于誰呢？《辦法》第七條在規(guī)定管委會的權(quán)利時（《條例》將管委會改稱業(yè)主大會和業(yè)主委員會），其中第（二）項規(guī)定管委會有權(quán)“決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司?！币簿褪钦f管委會一旦成立。物管公司的選聘權(quán)就由房地產(chǎn)公司轉(zhuǎn)移到了管委會，管委會完全有權(quán)解聘原房地產(chǎn)公司選聘的物管公司，重新選聘新的物業(yè)管理公司。
但是，現(xiàn)在出現(xiàn)了這樣一個問題，即在管委會成立之前，如果需解聘原房地產(chǎn)公司選聘的物管公司，重新或者不再選聘新的物管公司，解聘權(quán)和相關(guān)選聘權(quán)屬于誰呢？《辦法》中沒有對此作出規(guī)定，另外，《條例》對此也沒有規(guī)定，這就留下了一個權(quán)利行使者是誰的空白點，這也是本案需要解決的一個問題。全面研究《辦法》和《條例》的全文，可以明確的一點是，管委會和業(yè)主大會行使權(quán)利的起點為其成立之日是，在成立之前，這個組織尚不存在怎么可能有選聘或解聘物管公司的權(quán)利呢？本案中，在排除了管委會和業(yè)主大會的權(quán)利后，分散的業(yè)主是否有權(quán)解聘原房地產(chǎn)公司選聘的物管公司來重新選聘新的物管公司？筆者認(rèn)為這既沒有法理上的依據(jù)，《辦法》和《條例》也沒有一款條文 予眾多的業(yè)主個別行使這一權(quán)利（除非只有一個業(yè)主，如《條例》第十條規(guī)定的，即便業(yè)主人數(shù)較少也要經(jīng)過全體業(yè)主一致同意），同時，它也根本不具有現(xiàn)實的可能性，我們無法想每個業(yè)主都選聘一個物管公司將會出現(xiàn)怎樣的混亂局面。根據(jù) 剛才提到的《辦法》第五條、第七條的規(guī)定，以及與此類似的《條例》第二十一條、第五十一條規(guī)定，可以推導(dǎo)出解聘 原房地產(chǎn)公司選聘的物管公司重新選聘新物管公司的權(quán)利仍屬于房地產(chǎn)公司或建設(shè)單位。本案認(rèn)定房地產(chǎn)公司與深圳 物管公司簽訂的全同有效，對業(yè)主有約束力，正是苦于房地產(chǎn)公司有權(quán)在業(yè)主大會成立前重新選聘物管公司而作出的。
實際上，《條例》第二十一條作為對《辦法》第五條的修正，它對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)選聘物管公司的權(quán)利期限規(guī)定得更加明確了。該條規(guī)定：“在業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)管理企業(yè)之前，建設(shè)單位選聘物業(yè)管理企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)簽訂書面的前期物業(yè)服務(wù)合同”。請注意“之前”兩個字，還請注意該條并沒有限制建設(shè)單位在“之前”選聘幾次，選聘后再解除 ，重新選聘或續(xù)聘等權(quán)利，按照 “法律不禁止就可為”的原則，本案房地產(chǎn)公司重新選聘深圳物管公司并不違法。
筆者的結(jié)論是，業(yè)主大會和業(yè)主委員會成立得越早越好，越早越能將本該屬于業(yè)主的權(quán)利從建設(shè)單位手中“拿回”，越早越不受制于人，越早越具有權(quán)利的自主性和維權(quán)的主動性。
最后附帶說一句，本案中業(yè)主提出不交費是由于物管公司履行合同不到位，這不成為其不交費的抗辯理由 ，業(yè)主應(yīng)當(dāng)另行起訴物管公司，你該交你的費就交你的費，它違約由它承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，各人的義務(wù)是各人的，這中間不存在“抵消”各“折抵”的問題。當(dāng)然了，法院最終判2004年5月15日以后的物管費按0.7元計算，暗含了對物管公司履行合同有瑕疵的認(rèn)定，也是對業(yè)主抗辯理由的巧妙支持，而就屬于法官的判決尺度了。