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物管企業(yè)選聘權應當由誰行使
2002年下半年，江蘇省徐州萬裕房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱房地產(chǎn)公司）開發(fā)的風情園小區(qū)竣工，2002年年底至2003年初業(yè)主陸續(xù)上房。上房前，房地產(chǎn)公司選聘了徐州萬裕物業(yè)管理有限公司（以下簡稱徐州物管公司）負責該小區(qū)的物業(yè)管理，上房時，房地產(chǎn)公司業(yè)主簽訂上房協(xié)議的同時，另外與業(yè)主簽訂了以徐州物管公司同一方當事人的物業(yè)管理合同。2003年4月至5月，房地產(chǎn)公司與深圳萬裕物業(yè)公司（以下簡稱深圳物管公司）經(jīng)協(xié)商 決定將風情園小區(qū)的物管工作整體轉交給深圳物管公司，合同期限為3年，第一年物管費（2003年5月15日至2004年5月15日）按每月每平方米建筑 面積1元，一年以后按政府規(guī)定的標準收取 。其他合同 內容延續(xù)徐州物管公司與業(yè)主簽訂的原協(xié)議 。2003年6月10日，徐州物管公司與深圳物管公司一無是處地了物業(yè)交接 。深圳物管公司進駐小區(qū)。
2004年10月底，風情園小區(qū)成立了業(yè)主委員會，此后，業(yè)主委員會對深圳物管公司的收費及服務質量等方面提出了異議 ，雙方未能解決。2005年3月，業(yè)主委員會正式向深圳物管公司提出解除物管合同的要求，5月底，深圳物管公司全部撤離該小區(qū)。
由于該小區(qū)的業(yè)主自2003年8月以來一直沒有交納物管費，深圳物管公司遂于2005年5月底分批起訴欠費的業(yè)主，要求他給付至2005年5月27日所欠的物管費。審理中，業(yè)主承認欠費屬實。但擔出了兩點不交費的理由：一是業(yè)主只是與徐州物管公司簽訂物管合同 ，從未與原告深圳物管公司簽過，雙方?jīng)]有形成物管合同關系 ；二是即便與深圳 物管公司存在實際上的物業(yè)管理關系，但原告未盡管理義務 ，且收費過高，故業(yè)主有權拒絕交費。
法院審理后認為，小區(qū)的業(yè)主委員會成立前，即前期的物管理的選聘權屬于房地產(chǎn)開發(fā)公司。本案中，前期物業(yè)由房地產(chǎn)公司選聘徐州物管公司對小區(qū)物業(yè)進行管理，并由徐州物管公司分別與業(yè)主簽訂了物業(yè)管理合同。合同履行中，房地產(chǎn)公司又與深圳物管公司達成協(xié)議 ，將小的物管公司交于深圳物管，并辦理了交接手續(xù)，雖然該合同不是由業(yè)主與深圳物管公司簽訂的，但合同對深圳物管公司設定的主要義務與徐州物管公司所負的義務相同，尤其是對物管費的約定相同。因此，深圳物管公司進駐小區(qū)進行物業(yè)管理 ，實際上是原業(yè)主與徐州物管公司所簽訂物管合同的履行主體的變更。深圳物管公司實際進行了管理，業(yè)主應當支付相應的物業(yè)管理費，按照房地產(chǎn)公司與深圳物管公司簽訂的合同的約定，2004年5月15日以后至2005年5月31日之前所欠物管費，考慮到深圳物管公司對該小區(qū)的實際管理狀況，法院酌定業(yè)主按每月每平方米建筑面積0.7無交納。遂判決各被告按各自住房建筑面積交納數(shù)額不等的物業(yè)管理費。
在分析該案例之前先明確一個時間界限：2003年9月1日是，這一天是《物業(yè)管理條例》（以和簡稱《條例》）正式施行的起始日期。依此為界限，這一天之后涉及的物業(yè)管理問題由該《條例》調整，這之前涉及的物業(yè)管理問題主要由建筑部2004年制定的《城市新建 住宅小區(qū)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）來調整，而該案正好跨越了這兩個時間段，應依據(jù)《辦法》和《條例》綜合分析判斷。
該的核心問題是第二份合同 即房地產(chǎn)公司與深圳物管公司簽訂的物業(yè)管理合同對業(yè)主的效力問題，這份合同連同每一份合同即房地產(chǎn)公司與徐州物管公司簽訂的合同都是在2003年9月1日之前簽訂的，應住所《辦法》的有關規(guī)定認定?！掇k法》第五條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在出售住宅小區(qū)房屋前，應當選聘物業(yè)管理公司承擔住宅小區(qū)的管理，并與其簽訂物業(yè)管理合同?！备鶕?jù)這一條規(guī)定，第一份合同的效力確鑿無疑。
那么房屋出售后選聘物管公司的權利屬于誰呢？《辦法》第七條在規(guī)定管委會的權利時（《條例》將管委會改稱業(yè)主大會和業(yè)主委員會），其中第（二）項規(guī)定管委會有權“決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司?！币簿褪钦f管委會一旦成立。物管公司的選聘權就由房地產(chǎn)公司轉移到了管委會，管委會完全有權解聘原房地產(chǎn)公司選聘的物管公司，重新選聘新的物業(yè)管理公司。
但是，現(xiàn)在出現(xiàn)了這樣一個問題，即在管委會成立之前，如果需解聘原房地產(chǎn)公司選聘的物管公司，重新或者不再選聘新的物管公司，解聘權和相關選聘權屬于誰呢？《辦法》中沒有對此作出規(guī)定，另外，《條例》對此也沒有規(guī)定，這就留下了一個權利行使者是誰的空白點，這也是本案需要解決的一個問題。全面研究《辦法》和《條例》的全文，可以明確的一點是，管委會和業(yè)主大會行使權利的起點為其成立之日是，在成立之前，這個組織尚不存在怎么可能有選聘或解聘物管公司的權利呢？本案中，在排除了管委會和業(yè)主大會的權利后，分散的業(yè)主是否有權解聘原房地產(chǎn)公司選聘的物管公司來重新選聘新的物管公司？筆者認為這既沒有法理上的依據(jù)，《辦法》和《條例》也沒有一款條文 予眾多的業(yè)主個別行使這一權利（除非只有一個業(yè)主，如《條例》第十條規(guī)定的，即便業(yè)主人數(shù)較少也要經(jīng)過全體業(yè)主一致同意），同時，它也根本不具有現(xiàn)實的可能性，我們無法想每個業(yè)主都選聘一個物管公司將會出現(xiàn)怎樣的混亂局面。根據(jù) 剛才提到的《辦法》第五條、第七條的規(guī)定，以及與此類似的《條例》第二十一條、第五十一條規(guī)定，可以推導出解聘 原房地產(chǎn)公司選聘的物管公司重新選聘新物管公司的權利仍屬于房地產(chǎn)公司或建設單位。本案認定房地產(chǎn)公司與深圳 物管公司簽訂的全同有效，對業(yè)主有約束力，正是苦于房地產(chǎn)公司有權在業(yè)主大會成立前重新選聘物管公司而作出的。
實際上，《條例》第二十一條作為對《辦法》第五條的修正，它對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)選聘物管公司的權利期限規(guī)定得更加明確了。該條規(guī)定：“在業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)管理企業(yè)之前，建設單位選聘物業(yè)管理企業(yè)的，應當簽訂書面的前期物業(yè)服務合同”。請注意“之前”兩個字，還請注意該條并沒有限制建設單位在“之前”選聘幾次，選聘后再解除 ，重新選聘或續(xù)聘等權利，按照 “法律不禁止就可為”的原則，本案房地產(chǎn)公司重新選聘深圳物管公司并不違法。
筆者的結論是，業(yè)主大會和業(yè)主委員會成立得越早越好，越早越能將本該屬于業(yè)主的權利從建設單位手中“拿回”，越早越不受制于人，越早越具有權利的自主性和維權的主動性。
最后附帶說一句，本案中業(yè)主提出不交費是由于物管公司履行合同不到位，這不成為其不交費的抗辯理由 ，業(yè)主應當另行起訴物管公司，你該交你的費就交你的費，它違約由它承擔相應的責任，各人的義務是各人的，這中間不存在“抵消”各“折抵”的問題。當然了，法院最終判2004年5月15日以后的物管費按0.7元計算，暗含了對物管公司履行合同有瑕疵的認定，也是對業(yè)主抗辯理由的巧妙支持，而就屬于法官的判決尺度了。