一直以來，我國(guó)物業(yè)管理中存在大量的“誰開發(fā)，誰管理”的現(xiàn)象，這種“父子兵”模式實(shí)踐中給物業(yè)管理帶來了很多后弊端。針對(duì)這一現(xiàn)狀，于今年9月1日實(shí)施的國(guó)務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）明確規(guī)定建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)通過招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)。根據(jù)該《條例》的精神，建設(shè)部頒發(fā)了《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》（建住房『2003』130號(hào)令）（以下簡(jiǎn)稱《辦法》），對(duì)物業(yè)管理招投標(biāo)問題作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，為物業(yè)管理活動(dòng)提供了法律依據(jù)與操作指南。然而，由于物業(yè)管理的強(qiáng)制招投標(biāo)在我國(guó)才剛開始實(shí)行，實(shí)踐中還存在著許多空白和不規(guī)范的地方。本文依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定結(jié)合招投標(biāo)程序?qū)ξ飿I(yè)管理招投標(biāo)中的一些問題進(jìn)行法律分析。
一、招投標(biāo)主體的問題
?。ㄒ唬┱袠?biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)
招標(biāo)人是依照招投標(biāo)法及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定提出招標(biāo)項(xiàng)目、進(jìn)行招標(biāo)的法人或者其它組織。在物業(yè)管理服務(wù)的招標(biāo)中，招標(biāo)人包括兩種：
一是物業(yè)建設(shè)單位。這種招標(biāo)的客體是從物業(yè)交付使用后至業(yè)主委員會(huì)成立前的前期物業(yè)管理項(xiàng)目。這也是上述建設(shè)部頒發(fā)的《辦法》的適用范圍。建設(shè)單位在出售物業(yè)前，必須選聘物業(yè)管理公司并同其簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同。該合同將成為建設(shè)單位與物業(yè)買受人簽訂的買賣合同的組成部分。住宅物業(yè)的建設(shè)單位用招投標(biāo)方式選聘物業(yè)管理公司是強(qiáng)制性的?！稐l例》第24條第2款規(guī)定：“住宅物業(yè)的建設(shè)單位，應(yīng)當(dāng)通過招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)；投標(biāo)人少于3個(gè)或者住宅規(guī)模較小的，經(jīng)物業(yè)所在地的區(qū)縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，可以采用協(xié)議方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)。”也就是說除少數(shù)經(jīng)批準(zhǔn)的特殊情況可協(xié)議選聘外，對(duì)于住宅物業(yè)，前期物業(yè)管理階段的物業(yè)管理公司必須由建設(shè)單位以招投標(biāo)的方式選聘。對(duì)其它物業(yè)，國(guó)家也提倡其建設(shè)單位通過招投標(biāo)的方式選聘物業(yè)管理企業(yè)。
另一種招標(biāo)人就是業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)。在社區(qū)入住達(dá)到一定比例時(shí)，依法召開首次業(yè)主代表大會(huì)并選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)。業(yè)主大會(huì)可以續(xù)聘原物業(yè)管理公司，也可以重新選聘新的物業(yè)管理公司。如果業(yè)主大會(huì)不再和原物業(yè)管理公司續(xù)簽合同，則可重新選聘新的物業(yè)管理公司來進(jìn)行小區(qū)的物業(yè)管理，該選聘也可以通過招標(biāo)的方式。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，選聘物業(yè)管理公司的權(quán)利屬于業(yè)主大會(huì)，而物業(yè)服務(wù)合同則由業(yè)主委員會(huì)來簽訂。因此，在這種情形下，業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)是招標(biāo)人。此種情形下的招投標(biāo)活動(dòng)可以參照上述《辦法》的規(guī)定。這里需要注意的是，在選聘物業(yè)管理公司時(shí)，業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的權(quán)利不受前期物業(yè)服務(wù)合同的限制，如果業(yè)主委員會(huì)和其選聘的物業(yè)管理公司簽訂的新的物業(yè)服務(wù)合同生效，則前期物業(yè)服務(wù)合同終止，而不論其到期與否。
但不管哪一種，概括說來，招標(biāo)人都是物業(yè)的實(shí)際產(chǎn)權(quán)人。因?yàn)榧词乖谇耙环N情況中，由于招標(biāo)活動(dòng)發(fā)生在物業(yè)出售前，此時(shí)的產(chǎn)權(quán)人仍然是建設(shè)單位。
招標(biāo)人有權(quán)決定是自行辦理招標(biāo)適宜或者是委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代為辦理。由于招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)是一種組織性、規(guī)范性及專業(yè)性較強(qiáng)、具有較高難度的交易運(yùn)作方式，許多建設(shè)單位都難以憑借自身的力量進(jìn)行招投標(biāo)，而需委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行。招標(biāo)人有權(quán)自由選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)必須具備《招標(biāo)投標(biāo)法》第13條規(guī)定的資金、人員、技術(shù)等條件。
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物業(yè)管理投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)和招標(biāo)文件所要求的其它條件。我國(guó)實(shí)行物業(yè)管理企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)管理，把物業(yè)管理企業(yè)分為一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)三個(gè)資質(zhì)等級(jí)和臨時(shí)資質(zhì)。
物業(yè)管理企業(yè)投標(biāo)的能力受到其資質(zhì)的限制。不同資質(zhì)等級(jí)的企業(yè)所能管理的物業(yè)規(guī)模不同。 招標(biāo)人在招標(biāo)前需根據(jù)物業(yè)的具體情況確定參與投標(biāo)的物業(yè)管理企業(yè)所應(yīng)具有的資質(zhì)，并對(duì)其資格進(jìn)行審查。
二、招標(biāo)方式
招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)兩種方式。所謂公開招標(biāo)是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請(qǐng)不特定的法人或者其它組織投標(biāo)。該方式能充分保證招標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)性，是招標(biāo)最常用的方式。所謂邀請(qǐng)招標(biāo)是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請(qǐng)書的方式邀請(qǐng)?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。同公開招標(biāo)相比，它最主要的特點(diǎn)就是其對(duì)象是特定的。由于邀請(qǐng)招標(biāo)的對(duì)象是特定的，從而限制了競(jìng)爭(zhēng)的充分性，法律對(duì)邀請(qǐng)招標(biāo)作出了限制性規(guī)定。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第11條規(guī)定，只有國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門確定的國(guó)家重點(diǎn)項(xiàng)目和省級(jí)人民政府確定的地方重點(diǎn)項(xiàng)目不適宜公開招標(biāo)的，要經(jīng)國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)，才可以進(jìn)行邀請(qǐng)招標(biāo)。而其它需要招標(biāo)的項(xiàng)目，一律采取公開招標(biāo)的方式。由此可見，在物業(yè)管理中，除少數(shù)特別批準(zhǔn)的以外，應(yīng)該招標(biāo)的物業(yè)項(xiàng)目都應(yīng)該以公開的方式招標(biāo)。盡管《辦法》中并沒有對(duì)邀請(qǐng)招標(biāo)的適用作出限制性規(guī)定，但由于《招標(biāo)投標(biāo)法》屬于上位法，所以物業(yè)管理招投標(biāo)仍應(yīng)適用該條強(qiáng)行性規(guī)定，對(duì)邀請(qǐng)招標(biāo)的適用作出限制。
三、招投標(biāo)各環(huán)節(jié)行為的法律性質(zhì)分析
整個(gè)招投標(biāo)的過程，實(shí)際上是招標(biāo)人通過一系列措施從眾多投標(biāo)人中選擇中標(biāo)人并與之簽訂合同的過程。因此，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)除適用《招標(biāo)投標(biāo)法》和上面的《辦法》外，這些特別發(fā)沒有規(guī)定的，還應(yīng)適用《合同法》的規(guī)定。招投標(biāo)大致可分為如下三個(gè)階段：招標(biāo)；投標(biāo)；開標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)。下文將從合同的角度對(duì)這三個(gè)階段予以分析。
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從合同法的意義上來講，招標(biāo)是招標(biāo)人采用招標(biāo)公告或者招標(biāo)邀請(qǐng)書的形式向法人或者其它組織發(fā)出吸引潛在投標(biāo)人投標(biāo)的意思表示，它屬于要約邀請(qǐng)?！逗贤ā访鞔_規(guī)定招標(biāo)公告是要約邀請(qǐng)。要約邀請(qǐng)只是一方向另一方發(fā)出的邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約的意思表示，它并不會(huì)因?qū)Ψ降某兄Z而促成合同的成立。但要約邀請(qǐng)并非毫無法律約束力，對(duì)方會(huì)基于對(duì)該邀請(qǐng)的信賴而作出相應(yīng)的判斷和決策。因此，為了保護(hù)相對(duì)人的利益，招標(biāo)人對(duì)招標(biāo)過程中的要約邀請(qǐng)進(jìn)行修改必須遵循一定的程序要件?！掇k法》規(guī)定招標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)公告和招標(biāo)文件后，可對(duì)招標(biāo)文件進(jìn)行修改，但招標(biāo)人對(duì)已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時(shí)間至少15日前，以書面形式通知所有的招標(biāo)文件收受人。招標(biāo)人違反這一規(guī)定作出修改給投標(biāo)人造成損失的（表現(xiàn)為因此而修改投標(biāo)文件所多花費(fèi)的成本），招標(biāo)人需承擔(dān)締約過失責(zé)任。
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投標(biāo)的主體是符合相應(yīng)資質(zhì)條件的物業(yè)管理企業(yè)。投標(biāo)文件在法律性質(zhì)上屬于要約，它將因招標(biāo)人的承諾而促成合同的成立。投標(biāo)文件必須對(duì)招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。由于將來可能成立的合同要以投標(biāo)文件為依據(jù)，因此，投標(biāo)文件必須包含物業(yè)管理合同所應(yīng)具備的基本條款或者說必要條款的內(nèi)容。這些條款內(nèi)容在1997年建設(shè)部頒發(fā)的《物業(yè)管理委托合同示范文本》（建房『1997』第263號(hào)令）中作出了詳細(xì)的示范規(guī)定?！掇k法》也規(guī)定，投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括投標(biāo)函、投標(biāo)報(bào)價(jià)、物業(yè)管理方案、招標(biāo)文件要求提供的其它材料。其中，投標(biāo)報(bào)價(jià)和物業(yè)管理方案是最核心的內(nèi)容，構(gòu)成可能成立的合同的主要內(nèi)容。投標(biāo)文件作為要約，一旦發(fā)出后，投標(biāo)人需受該意思表示之約束。
?。ㄈ╅_標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)
招標(biāo)人需在招標(biāo)文件確定的時(shí)間和地點(diǎn)將所有的投標(biāo)文件啟封揭曉。并由依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)對(duì)各投標(biāo)文件進(jìn)行評(píng)比，以確定中標(biāo)人。并非所有的招投標(biāo)都能評(píng)比出符合要求的投標(biāo)。如果評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決了所有的投標(biāo)，則出現(xiàn)了所謂的費(fèi)標(biāo)。招標(biāo)人需重新招標(biāo)。
開標(biāo)和評(píng)標(biāo)的最終目的是為了確定中標(biāo)人，也就是確定合同相對(duì)人。中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。中標(biāo)通知書實(shí)質(zhì)上就是招標(biāo)人對(duì)其選中的投標(biāo)人的承諾。但其又有兩點(diǎn)不同于合同法關(guān)于承諾的規(guī)定之處。1、由于我國(guó)基本采用送達(dá)主義，合同法規(guī)定承諾通知到達(dá)要約人時(shí)發(fā)生法律效力，因此，承諾發(fā)出后在到達(dá)要約人之前還可撤回。而中標(biāo)通知書則自其發(fā)出后即具有法律效力，不存在撤回的問題?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第45條規(guī)定：“中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。”除了招投標(biāo)法規(guī)定的行政責(zé)任外，在民法上，該責(zé)任主要是基于締約過失的責(zé)任。 2、合同法規(guī)定承諾生效時(shí)合同成立，而中標(biāo)通知書發(fā)出后，承諾雖然發(fā)生了法律效力，但在書面合同訂立之前，合同尚未成立。《辦法》規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立書面合同?？梢?，只有在雙方正式訂立書面合同之后，合同才成立。如果招標(biāo)人或者中標(biāo)人拒絕與對(duì)方訂立合同，同樣需要承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償對(duì)方信賴?yán)娴膿p失。《辦法》第39條規(guī)定：“招標(biāo)人無正當(dāng)理由不與中標(biāo)人簽訂合同，給中標(biāo)人造成損失的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)給予賠償。”
在物業(yè)管理招投標(biāo)中，此處訂立的書面合同即物業(yè)服務(wù)合同。1997年建設(shè)部頒發(fā)了《物業(yè)管理委托合同示范文本》（建房『1997』第263號(hào)令），對(duì)兩種物業(yè)服務(wù)合同的條款作出了詳備的示范規(guī)定，此處物業(yè)服務(wù)合同的簽訂需以該文本為參考。