前期物業(yè)管理招投標(biāo)應(yīng)建立回避制度
文/ 曹疊云 曹茂華
國務(wù)院6月8日頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）第二十四條第一款對物業(yè)項(xiàng)目選擇物業(yè)管理人采用招投標(biāo)方式做出了建議性的規(guī)定，并在第二款規(guī)定，除投標(biāo)人少于三個或住宅規(guī)模較小且經(jīng)房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)外，物業(yè)項(xiàng)目的建設(shè)單位選擇物業(yè)管理人，應(yīng)當(dāng)采用招投標(biāo)方式。也就是說，對于住宅物業(yè)而言，除有極個別情況外，都必須采用招投標(biāo)的方式選聘物業(yè)管理人。正是基于《條例》的這兩項(xiàng)規(guī)定，建設(shè)部制定了《前期物業(yè)管理招投標(biāo)管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），《辦法》將是今后一段時(shí)間內(nèi)，前期物業(yè)管理招投標(biāo)的操作準(zhǔn)則。
一、《辦法》中有關(guān)“回避制度”的幾點(diǎn)解讀
《辦法》總則第二條第一款開宗明義地指出：“前期物業(yè)管理，是指在業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)管理企業(yè)之前，建設(shè)單位選聘物業(yè)管理企業(yè)實(shí)施的物業(yè)管理?！钡谄邨l第一款指出“本辦法所稱招標(biāo)人是指依法實(shí)施前期物業(yè)管理招標(biāo)的物業(yè)建設(shè)單位?！睆倪@些規(guī)定可以看出，在前期物業(yè)管理中，招標(biāo)人是由建設(shè)單位承擔(dān)，這是由前期物業(yè)管理的特點(diǎn)所決定的。
《辦法》第二十八條第一款規(guī)定“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會組建?！钡诙钜?guī)定“評標(biāo)委員會由招標(biāo)人代表和物業(yè)管理方面的專家組成，成員為五人以上單數(shù)，其中，招標(biāo)人代表以外的物業(yè)管理方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”。從這兩款規(guī)定可知，在前期物業(yè)管理招投標(biāo)中，評標(biāo)委員會由招標(biāo)人也就是建設(shè)單位代表和專家組成。而且，只有這兩部分組成齊備，評標(biāo)委員會的組成才是合法的。同時(shí)，為防止招標(biāo)人一手遮天，體現(xiàn)專家的公正性，又規(guī)定了“其中招標(biāo)人代表以外的物業(yè)管理方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”，不過，該款規(guī)定在前期物業(yè)管理的招投標(biāo)活動中能否保障，有待考察。
二、物業(yè)管理公司與開發(fā)企業(yè)的“結(jié)合”現(xiàn)狀
從現(xiàn)實(shí)情況看，許多物業(yè)管理公司與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)之間的關(guān)系千絲萬縷,極為密切，大致可分為以下幾種情況：
一是早期的物業(yè)管理公司。多脫胎于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)內(nèi)部的物業(yè)管理部，為分類管理、獨(dú)立核算，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將其離出來，成立物業(yè)管理公司。為了符合《公司法》規(guī)定的股東人數(shù)要求（即2人以上50人以下），一般以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為大股東，另外再找一個或兩個以上（如開發(fā)企業(yè)的工會法人）形式上的小股東。這種情況下，有時(shí)候開發(fā)公司與物業(yè)管理公司的法定代表人為同一人。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)的物業(yè)，一般交自己控制的物業(yè)管理公司管理。
二是物業(yè)管理公司與房地產(chǎn)開發(fā)公司同屬于某一集團(tuán)公司的子公司。雖無上下級關(guān)系，卻是平行的兄弟企業(yè)關(guān)系。為集團(tuán)公司總體利益考慮,開發(fā)公司開發(fā)物業(yè)后，一般會將物業(yè)交由與其平行的兄弟物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。有時(shí)，集團(tuán)公司的法定代表人或兼物業(yè)管理公司的法定代表人，或兼開發(fā)公司法定代表人，甚至同時(shí)兼物業(yè)管理公司和開發(fā)公司的法定代表人。
前兩種情況是很常見的。其識別的標(biāo)記是，開發(fā)公司與物業(yè)管理公司的商號相同。
第三種情況是房地產(chǎn)開發(fā)公司參股物業(yè)管理公司，但并不實(shí)際控制物業(yè)管理公司。此時(shí)，物業(yè)管理公司是真正獨(dú)立于房地產(chǎn)開發(fā)公司的法人。這種情況隨物業(yè)管理專業(yè)化的發(fā)展，呈現(xiàn)增多趨勢。與前述第一種房地產(chǎn)開發(fā)公司實(shí)際控股物業(yè)管理公司是不同的。
當(dāng)然，有許多物業(yè)管理公司與房地產(chǎn)開發(fā)公司并無任何關(guān)聯(lián)，這部分物業(yè)管理公司參與投標(biāo)是不在回避考慮之列的。
三、前期物業(yè)管理招投標(biāo)的回避問題
一方面，前期物業(yè)管理的招投標(biāo)是由建設(shè)單位即房地產(chǎn)開發(fā)公司作為招標(biāo)人（不管是自行組織招投標(biāo)，還是由招投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)組織招投標(biāo)，建設(shè)單位招標(biāo)人的地位是不變的），且在評標(biāo)委員會中有不超過總數(shù)三分之一的組成成員。另一方面，當(dāng)投標(biāo)人或?yàn)檎袠?biāo)人的控股企業(yè)，或?yàn)樾值芷髽I(yè)，或?yàn)閰⒐善髽I(yè)時(shí)，尤其是在開發(fā)公司與物業(yè)公司的法定代表人同為一人時(shí)，招標(biāo)人與投標(biāo)人是存有利害關(guān)系的。這種招標(biāo)人與投標(biāo)人既存的牽連關(guān)系，無疑將影響招標(biāo)人代表的公正性，也無法從制度上保障招投標(biāo)活動在公正、公平的前提下進(jìn)行。
有人認(rèn)為《辦法》第二十八條第二款規(guī)定的“招標(biāo)人代表以外的專家評標(biāo)委員會成員不得少于成員總數(shù)的三分之二”能夠稀釋這種不公正因素的存在。但實(shí)際上，當(dāng)投標(biāo)人之間的實(shí)力相差無幾時(shí)，一丁點(diǎn)的偏頗都將具有決定作用。一旦這種偏頗因素的存在符合既定規(guī)則，將形成普遍的不公正。進(jìn)一步說，即使所有的評標(biāo)委員會成員均能持平而論，從程序的角度來看，也是不符合公正程序的，導(dǎo)致的后果將是與招標(biāo)人無牽連的投標(biāo)人無心于前期物業(yè)管理的招投標(biāo)，使招投標(biāo)活動流于形式，并在最后葬送前期物業(yè)管理招投標(biāo)制度。
因此，前期物業(yè)管理招投標(biāo)活動是完全有必要引入回避制度的，也就是說，凡是屬于建設(shè)單位控股或者參股，或同為兄弟公司，或者與建設(shè)單位有其他利害關(guān)系的，均不得參與該物業(yè)的前期招投標(biāo)活動，這樣才能使招投標(biāo)活動不致流于形式，并從程序和實(shí)體上消除人們對前期物業(yè)管理招投標(biāo)活動不公正的質(zhì)疑。
從回避的方式來看，首先應(yīng)當(dāng)是自行回避，即投標(biāo)人發(fā)現(xiàn)該招標(biāo)人與本人有利害關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)自動放棄投標(biāo)。其次是申請回避，即其他投標(biāo)人可以申請與招標(biāo)人有利害關(guān)系的投標(biāo)人回避，該申請應(yīng)向招標(biāo)委員會提出。從未予回避的后果來看，如果事后發(fā)現(xiàn)應(yīng)予回避而未回避且中標(biāo)者，應(yīng)取消其中標(biāo)資格，宣告中標(biāo)無效，重新招投標(biāo)，由此產(chǎn)生的損失，由中標(biāo)人負(fù)擔(dān)。
實(shí)行回避制度，并不會削減或限制物業(yè)管理公司的市場領(lǐng)域，因?yàn)殡m然物業(yè)管理公司失去了與自己有利害關(guān)系的物業(yè)項(xiàng)目的中標(biāo)機(jī)會，卻能公平公正地參與其他物業(yè)項(xiàng)目的招投標(biāo)活動。筆者認(rèn)為，這會更加有利于物業(yè)管理公司的良性競爭，使物業(yè)管理的市場化程度更高。當(dāng)然，值得注意的是，物業(yè)管理招投標(biāo)中的回避僅僅適用于前期物業(yè)管理招投標(biāo)活動之中，這是由前期物業(yè)管理招標(biāo)人系建設(shè)單位這一特征決定的。物業(yè)項(xiàng)目建成，成立業(yè)主大會或業(yè)主委員會后，所進(jìn)行的物業(yè)管理招投標(biāo)活動，招標(biāo)人系業(yè)主大會或業(yè)主委員會，此時(shí)，則無須回避制度的存在。
（作者單位：深圳市人民政府法律顧問室
深圳市現(xiàn)代法商研究院不動產(chǎn)法研究所）