住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部法規(guī)司副司長 陳偉
編者按
5月28日，十三屆全國人民代表大會三次會議高票表決通過民法典，正式宣告我國民法典時代的到來。民法典從不同角度對物業(yè)管理活動進行了一系列的規(guī)范和調(diào)整，奠定了物業(yè)管理的民事法律基礎(chǔ)。
在民法典分編長達三年的編纂過程中，陳偉副司長代表住房城鄉(xiāng)建設(shè)部參與了民法典與物業(yè)管理相關(guān)編章的制定、修改和論證工作，抓住每一次機會就優(yōu)化物業(yè)管理的法治環(huán)境建言獻策。近日，陳偉副司長根據(jù)參與民法典立法工作的親身經(jīng)歷，結(jié)合其長期從事物業(yè)管理實踐操作、制度建構(gòu)和理論研究的豐富經(jīng)驗，撰寫了《民法典視野下的物業(yè)管理》一文，以全新的思維、全面的視角剖析了民法典與物業(yè)管理的關(guān)系。中國物業(yè)管理協(xié)會微信平臺經(jīng)授權(quán)，首次分期陸續(xù)發(fā)布該文。
讓我們跟隨陳偉先生的目光，一起重溫民法典對物業(yè)管理生存價值的立法表達，一起探索民法典對物業(yè)管理未來發(fā)展的法律指引。
民法典編纂中我們做了些什么？
持續(xù)努力的重點
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部十分關(guān)注民法典的編纂工作，近年來一直認(rèn)真研究民法典草案中與住房城鄉(xiāng)建設(shè)工作相關(guān)的制度設(shè)計和條文表述，并及時向立法機關(guān)反映我們的觀點和訴求。民法總則通過后，自2017年8月初開始，全國人大常委會法制工作委員會分別就合同編草案、物權(quán)編草案兩次書面征求住建部意見，分別兩次邀請參加座談會，分別就侵權(quán)責(zé)任編草案、各分編草案以及民法典草案書面征求意見一次，我們都充分聽取各方面的意見，逐條研究民法典草案中與住房城鄉(xiāng)建設(shè)職能相關(guān)的內(nèi)容，并就修改完善的總體意見和具體建議專門致函全國人大常委會法工委。在我們與全國人大常委會法工委歷次溝通和反饋的意見中，民法典中與物業(yè)管理相關(guān)的內(nèi)容始終是重心。
近三年時間里，我們珍惜每一次向立法機關(guān)反饋意見和溝通交流的機會，最大限度地爭取有關(guān)方面對物業(yè)管理工作的理解和支持，盡一切可能為優(yōu)化物業(yè)管理的法治環(huán)境建言獻策。盡管我們所做的努力和得到的回報，僅僅是民法典大廈的一磚一瓦，但我們已經(jīng)盡了自己的職責(zé)。
屢次建言的要點
民法典中關(guān)于物業(yè)管理的特別法律規(guī)范，主要集中在物權(quán)編的“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”一章和合同編的“物業(yè)服務(wù)合同”一章，我們屢次建言也是圍繞這兩章的內(nèi)容提出的。
關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)制度，我們的建議，主要從解決業(yè)主決策困難和便于業(yè)主行使權(quán)利的角度出發(fā)，集中在以下幾個方面:一、應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一登記建筑物共同部分。明確建筑物共有部分的范圍、內(nèi)容和權(quán)利，有助于厘清物業(yè)管理的責(zé)任邊界，減少因共有產(chǎn)權(quán)不明晰引發(fā)的物業(yè)管理糾紛；二、應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低業(yè)主共同決定事項表決比例。物權(quán)法規(guī)定的“雙過半”和“雙三分之二”表決規(guī)則，在實踐中面臨業(yè)主大會成立比例偏低，業(yè)主參與積極性不高的難題，需要通過降低表決通過比例來解決業(yè)主表決難和維修資金使用難等問題；三、應(yīng)當(dāng)授權(quán)業(yè)主自行約定共同決定事項和表決規(guī)則。業(yè)主大會在不違反法律法規(guī)規(guī)定的情況下，有權(quán)根據(jù)物業(yè)服務(wù)區(qū)域的具體情況和實際需要，對業(yè)主共同決定事項和表決規(guī)則作出靈活約定，以降低決策成本，提高決策效率；四、應(yīng)當(dāng)明確維修資金使用范圍和應(yīng)急程序。業(yè)主共用的供水、管道燃氣等設(shè)施，應(yīng)當(dāng)依照移交有關(guān)專業(yè)單位進行管理和維護，物權(quán)法中關(guān)于維修資金用于電梯、水箱等共有部分維修的表述應(yīng)當(dāng)修改，緊急情況下維修資金的使用應(yīng)當(dāng)適用特別程序；五、應(yīng)當(dāng)將“高空拋物墜物”等列為損害他人合法權(quán)益的違法行為。實踐中，高空拋物墜物以及拆改建筑結(jié)構(gòu)的侵權(quán)人多為業(yè)主，往往造成較大損害，將其與任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲等并列為損害他人合法權(quán)益的違法行為，有利于引導(dǎo)業(yè)主形成自律機制，加大業(yè)主大會、業(yè)主委員會對業(yè)主不當(dāng)行為的監(jiān)督力度。
關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同制度，我們在積極建言立法機關(guān)傾聽廣大業(yè)主和物業(yè)服務(wù)行業(yè)的呼聲，借鑒吸收最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)合同糾紛案件應(yīng)用法律司法解釋的內(nèi)容，將物業(yè)服務(wù)合同作為典型合同的同時，主要提出以下重點修改意見:一、參照適用委托合同沒有必要。在民法典設(shè)專章對物業(yè)服務(wù)合同作出規(guī)定的情況下，“參照適用委托合同”的規(guī)定反而會淡化物業(yè)服務(wù)合同特殊性；二、任意解除合同的規(guī)定應(yīng)當(dāng)慎重。法律單方面賦予業(yè)主隨時解除合同的權(quán)利，容易使物業(yè)服務(wù)法律關(guān)系處于不確定狀態(tài)，影響了物業(yè)服務(wù)合同的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性，不利于物業(yè)服務(wù)人的合理預(yù)期和長遠安排；三、管理規(guī)約的地位和效力應(yīng)當(dāng)明確。管理規(guī)約是業(yè)主簽訂和履行物業(yè)服務(wù)合同行為的基本依據(jù)，物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)包含管理規(guī)約的相關(guān)內(nèi)容，并不得與管理規(guī)約相沖突；四、格式條款的規(guī)制應(yīng)當(dāng)強化。鑒于實踐中簽訂物業(yè)服務(wù)合同普遍使用格式條款，為防止物業(yè)服務(wù)人利用格式條款提供方的優(yōu)勢地位損害業(yè)主的利益，根據(jù)公平原則，應(yīng)參照最高人民法院司法解釋對物業(yè)服務(wù)格式合同予以嚴(yán)格規(guī)制；五、承租人在物業(yè)管理中的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)。考慮到當(dāng)前存在大量公租房、廉租房，政策性租賃住房以及國家推行“租購并舉”的住房政策，建議增加承租人在物業(yè)服務(wù)合同中的權(quán)利義務(wù)條款，實事求是地解決物業(yè)管理活動中承租人缺位的問題。
法典采納的亮點
經(jīng)統(tǒng)計，我們歷次以各種方式對物權(quán)編草案和合同編草案中與物業(yè)管理相關(guān)的內(nèi)容，提出了增加、修改和刪除的意見共40多條，有17條意見（物權(quán)編7條、合同編10條）得到不同程度的采納，以下重點與大家分享五個亮點：
一是降低業(yè)主就共同決定事項作出決議的門檻。民法典第二百七十八條規(guī)定，業(yè)主共同決定事項，應(yīng)當(dāng)由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決，同時應(yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決專有部分面積四分之三以上（或者過半數(shù)）的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上（或者過半數(shù)）的業(yè)主同意。這一立法調(diào)整，與物權(quán)法的規(guī)定相比，實際上將法定表決比例從“雙三分之二”和“雙過半”降低為“雙過半”和“雙三分之一”。
二是明確業(yè)主共有部分的收益應(yīng)當(dāng)扣除合理成本。建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人利用業(yè)主的共有部分經(jīng)營，必然產(chǎn)生經(jīng)營管理成本，如果不允許其扣除合理成本，將造成企業(yè)“貼錢”為業(yè)主經(jīng)營共有部分，既不符合公平合理原則，還可能造成具有商業(yè)價值的物業(yè)共有部分閑置，以及企業(yè)通過不正當(dāng)手段彌補自身成本損失的不良后果。
三是明確維修資金的使用范圍和緊急程序。民法典第二百八十一條規(guī)定，維修資金經(jīng)業(yè)主共同決定，可以用于電梯、屋頂、外墻、無障礙設(shè)施等共有部分的維修、更新和改造。在對物權(quán)法原規(guī)定進行修改的基礎(chǔ)上，民法典根據(jù)實踐需要，按照《住宅專項維修資金管理辦法》及其有關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，增加了一款關(guān)于緊急情況下使用維修資金特別程序的規(guī)定。
四是刪除“參照適用委托合同”的規(guī)定。2019年之前，合同編草案“物業(yè)服務(wù)合同”一章中一直存在“本章沒有規(guī)定的，參照適用委托合同的有關(guān)規(guī)定”的條款。在物業(yè)服務(wù)合同為無名合同情況下，參照最相類似的委托合同對物業(yè)管理活動進行調(diào)整是務(wù)實的，但簡單參照適用的局限性，在物業(yè)服務(wù)合同成為有名合同后就凸顯出來，刪除該條款有利于統(tǒng)一物業(yè)服務(wù)合同糾紛的司法裁判尺度。
五是增加物業(yè)服務(wù)人后合同義務(wù)的規(guī)定。民法典第九百五十條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)合同終止后，在業(yè)主或者業(yè)主大會選聘的新物業(yè)服務(wù)人或者決定自行管理的業(yè)主接管之前，原物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)處理物業(yè)服務(wù)事項，并可以請求業(yè)主交付該期間的物業(yè)費”。在最高人民法院起草關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件司法解釋時，我們曾經(jīng)提出增加物業(yè)服務(wù)企業(yè)后合同義務(wù)的內(nèi)容但未被采納，此次民法典編纂，增加了物業(yè)服務(wù)人的后合同義務(wù)并賦予其物業(yè)費請求權(quán)，旨在通過防止物業(yè)服務(wù)的中斷，更好地保護業(yè)主的權(quán)益，是值得肯定的立法進步。
各方爭議的焦點
由于參與民法典制定各方代表的社會角色、價值取向以及認(rèn)識角度的不同，在涉及物業(yè)管理相關(guān)主體法律權(quán)利和法律義務(wù)設(shè)定的敏感問題上，不可避免存在著不同的立場和觀點，爭議的焦點主要有以下幾個方面:
（一）是否單方面賦予業(yè)主任意解除物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利。支持賦予業(yè)主任意解除權(quán)的觀點認(rèn)為，這是根據(jù)民法典第二百七十八條規(guī)定的業(yè)主作為物權(quán)人的派生權(quán)利，旨在維護物業(yè)服務(wù)合同中較為弱勢一方業(yè)主的選擇權(quán)，我們在最高人民法院制定【2009】8號司法解釋時就明確持反對意見，雖然在此次立法過程中，包括王利明等許多專家學(xué)者也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對業(yè)主的任意解除權(quán)作必要限制，民法典最終仍然保留了業(yè)主的該項權(quán)利，但同時規(guī)定了業(yè)主的通知義務(wù)和賠償損失的責(zé)任。
（二）是否應(yīng)當(dāng)在民法典中規(guī)定有關(guān)行政主管部門的職責(zé)。此次編纂民法典，除了保留物權(quán)法中關(guān)于地方人民政府有關(guān)部門對業(yè)主組織的指導(dǎo)和協(xié)助的規(guī)定以外，還明確規(guī)定了行政主管部門依法處理投訴的職責(zé)。我們認(rèn)為，在民法典第二百八十七條已經(jīng)規(guī)定業(yè)主可以通過民事訴訟途徑行使救濟權(quán)的情況下，行政機關(guān)的監(jiān)管職責(zé)只需通過行政法規(guī)明確即可。
（三）是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定物業(yè)服務(wù)人保障業(yè)主人身財產(chǎn)安全的義務(wù)。保障業(yè)主的人身財產(chǎn)安全，是公權(quán)機關(guān)的職責(zé)還是商事主體的義務(wù)，自物業(yè)管理誕生以來一直是爭議的話題。與業(yè)主和媒體長期要求將保障業(yè)主人身和財產(chǎn)安全作為法定義務(wù)不同，物業(yè)服務(wù)企業(yè)一直認(rèn)為此項訴求過于嚴(yán)苛，既不符合實際，也不符合公平合理的立法原則，希望將“保障”修改為“維護”。經(jīng)過多次研討論證，民法典第九百四十二條最終采取折中的做法，用“保護”代替了“保障”和“維護”。但是，在侵權(quán)責(zé)任編中，還是規(guī)定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的“安全保障義務(wù)”。
（四）是否應(yīng)當(dāng)要求物業(yè)服務(wù)人定期公開報告收支情況和預(yù)算方案。要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)定期公開物業(yè)費收支情況，普遍被視為實現(xiàn)業(yè)主知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)的重要手段。但按照目前物業(yè)服務(wù)行業(yè)的商業(yè)習(xí)慣和行政監(jiān)管規(guī)定，實行包干制計費方式的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)自負盈虧、自擔(dān)風(fēng)險，沒有公開物業(yè)服務(wù)項目收支情況和預(yù)算方案的義務(wù)，實行酬金制計費方式的企業(yè)則有此項義務(wù)。民法典最終在明確物業(yè)服務(wù)人公開報告義務(wù)的原則之下，并未將“收支情況和預(yù)算方案”作為特別列明事項。
（五）是否應(yīng)當(dāng)賦予物業(yè)服務(wù)人物權(quán)請求權(quán)。業(yè)主在物業(yè)管理活動中的義務(wù)，除了及時如數(shù)支付物業(yè)費以外，還應(yīng)當(dāng)遵守公共居住規(guī)則，不得妨礙物業(yè)服務(wù)行為。因此，從約束個別業(yè)主不當(dāng)行為和侵權(quán)行為的角度，早期合同編草案中關(guān)于“業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同或者法律、法規(guī)、管理規(guī)約，實施妨礙物業(yè)服務(wù)的行為，物業(yè)服務(wù)人可以請求業(yè)主承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”的規(guī)定，具有很強的針對性和實踐性。但部分專業(yè)人士認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)強調(diào)物業(yè)服務(wù)人的“服務(wù)”定位，賦予其物權(quán)請求權(quán)，存在被濫用的風(fēng)險，不利于保護業(yè)主的權(quán)利。
尚待解決的憾點
以設(shè)專章規(guī)范物業(yè)服務(wù)合同為標(biāo)志，民法典在推動物業(yè)管理發(fā)展進步方面的亮點有目共睹。但是，法律是永待完善的，如同以往任何一部法律，根源于現(xiàn)實物質(zhì)生活關(guān)系的民法典，在彰顯時代精神價值的同時，也不可避免地受到時代發(fā)展階段的局限。盡管我們不厭其煩地提出建議并陳述理由，但也許受到自身站位高度的所限和職責(zé)本位主義的影響，一些立法建議未能在民法典中得到體現(xiàn)。這對于著力于解決當(dāng)前現(xiàn)實問題的我們來說，多少有些遺憾。
一、管理規(guī)約的地位和作用應(yīng)當(dāng)強化。管理規(guī)約是業(yè)主自我管理區(qū)分所有建筑物的公共契約，承載著明確業(yè)主內(nèi)部自律規(guī)則和明確管理權(quán)利讓渡規(guī)則兩方面的功能，是銜接物權(quán)編和合同編中物業(yè)管理相關(guān)規(guī)定的重要法律文件。管理規(guī)約在香港稱之為“大廈公契”，已被實踐證明是業(yè)主管理建筑物的權(quán)利來源，是最為行之有效的基礎(chǔ)契約。如果能在“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”一章中增加“業(yè)主大會可以在管理規(guī)約和議事規(guī)則中確定共同決定事項和表決規(guī)則”等內(nèi)容，將有利于激活業(yè)主自我管理能力，減輕政府監(jiān)管壓力，提高業(yè)主決策效能。如果能在“物業(yè)服務(wù)合同”一章中增加“物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容，不得違反管理規(guī)約的約定”等內(nèi)容，就能保證物業(yè)服務(wù)合同的法律效力真正約束到每一位業(yè)主，同時有利于物業(yè)服務(wù)人對個別業(yè)主違反管理規(guī)約的不當(dāng)行為實施有效管理。
二、共有部分的權(quán)利界定應(yīng)當(dāng)明確。物業(yè)管理的對象主要是區(qū)分所有建筑物的共有部分，當(dāng)前大量居住小區(qū)存在的共有部分產(chǎn)權(quán)不明晰問題，不僅無法界定物業(yè)服務(wù)人管理服務(wù)的范圍和責(zé)任，而且給住宅專項維修資金的合理使用造成障礙。如果能在物權(quán)編中增加“不動產(chǎn)統(tǒng)一登記，應(yīng)當(dāng)明確建筑物共有部分的范圍、內(nèi)容和權(quán)利”的內(nèi)容（最高人民法院對此觀點表示認(rèn)同），可以為“不動產(chǎn)統(tǒng)一登記法”在具體落實共有部分產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定方面提供上位法依據(jù)，切實從源頭上減少因管理責(zé)任邊界不清帶來的大量物業(yè)管理糾紛。
三、街道辦事處(鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府)的職責(zé)應(yīng)當(dāng)入法。民法典第二百七十七條第二款在“對設(shè)立業(yè)主大會和選舉業(yè)主委員會給予指導(dǎo)和協(xié)助”的主體上增加了“居民委員會”，但并未同時增加“街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府”，這與《物業(yè)管理條例》的相關(guān)規(guī)定明顯不一致。我們曾指出這一問題，但并未得到關(guān)注，個中原因不得而知。多年實踐證明，充分發(fā)揮街道辦事處，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的作用，是解決現(xiàn)階段業(yè)主大會難題的行之有效的途徑，也符合當(dāng)前加強和改進基層社區(qū)治理工作的政策導(dǎo)向。是否明確街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府在物業(yè)管理工作中的職責(zé)？如何處理好行政法規(guī)與民法典的銜接協(xié)調(diào)關(guān)系？是今后修改《物業(yè)管理條例》必須面對的問題。
四、政府購買物業(yè)服務(wù)應(yīng)當(dāng)通過合同規(guī)范。結(jié)合新冠肺炎疫情防控工作，此次民法典編纂，在物權(quán)編中增加了“物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府依法實施的應(yīng)急處置措施和其他管理措施，積極配合開展相關(guān)工作”的內(nèi)容，是十分必要的。但是，參與疫情防控工作，大多超出了物業(yè)服務(wù)合同約定的服務(wù)范圍和內(nèi)容，勢必增加許多人力物力投入，加大企業(yè)經(jīng)營成本，對于作為自負盈虧商事主體的物業(yè)服務(wù)企業(yè)來說，理應(yīng)得到相應(yīng)的價值補償。因此，我們曾建議在民法典第九百四十二條增加一款:“委托物業(yè)服務(wù)人提供物業(yè)服務(wù)合同約定以外服務(wù)事項的，應(yīng)當(dāng)另行訂立合同、支付費用”。立法機關(guān)最終未能采納，雖然自有其認(rèn)識的高度和考量的因素，但強調(diào)通過合同形式規(guī)范政府購買物業(yè)服務(wù)行為，是厘清物業(yè)管理與社區(qū)治理的責(zé)任邊界，處理好政府、社會和市場三者關(guān)系的關(guān)鍵，有利于發(fā)揮物業(yè)管理對社區(qū)治理的持久助力作用。
五、高空拋物墜物相關(guān)規(guī)定適用應(yīng)當(dāng)慎重。2017年10月，在征求住房城鄉(xiāng)建設(shè)部意見的民法典侵權(quán)責(zé)任編草案中，有關(guān)高空拋物墜物的規(guī)定沿用了侵權(quán)責(zé)任法的原條款，并沒有將物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人作為責(zé)任主體。2019年8月，司法部就高空拋物墜物治理問題征求我部意見，我部針對現(xiàn)行法律法規(guī)存在的不足和問題，建議對人為高空拋物、施工過程中墜物、建筑物專有部分墜物、建筑物共有部分墜物等不同情形區(qū)別處理，分別明確相關(guān)主體的法律責(zé)任。2020年1月，全國人大常委會法工委將擬提請審議的民法典草案征求有關(guān)部門意見，在侵權(quán)責(zé)任編(第一千二百五十四條)中，參照《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，規(guī)定物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人未能防止高空拋物墜物發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。我們認(rèn)為，民法典的相關(guān)規(guī)定，雖然有利于督促物業(yè)服務(wù)人加強安全保障服務(wù)，但超出當(dāng)前物業(yè)服務(wù)人的權(quán)限和能力，將對高空拋物墜物采取必要的安保措施作為物業(yè)服務(wù)人的法定義務(wù)，將物業(yè)服務(wù)企業(yè)視為共同侵權(quán)人，似乎有過苛之嫌，在司法實踐中適用該條款應(yīng)當(dāng)慎重。