前期物業(yè)管理招投標應(yīng)建立回避制度
文/ 曹疊云 曹茂華
國務(wù)院6月8日頒布的《物業(yè)管理條例》（以下簡稱《條例》）第二十四條第一款對物業(yè)項目選擇物業(yè)管理人采用招投標方式做出了建議性的規(guī)定，并在第二款規(guī)定，除投標人少于三個或住宅規(guī)模較小且經(jīng)房地產(chǎn)行政主管部門批準外，物業(yè)項目的建設(shè)單位選擇物業(yè)管理人，應(yīng)當采用招投標方式。也就是說，對于住宅物業(yè)而言，除有極個別情況外，都必須采用招投標的方式選聘物業(yè)管理人。正是基于《條例》的這兩項規(guī)定，建設(shè)部制定了《前期物業(yè)管理招投標管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），《辦法》將是今后一段時間內(nèi)，前期物業(yè)管理招投標的操作準則。
一、《辦法》中有關(guān)“回避制度”的幾點解讀
《辦法》總則第二條第一款開宗明義地指出：“前期物業(yè)管理，是指在業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)管理企業(yè)之前，建設(shè)單位選聘物業(yè)管理企業(yè)實施的物業(yè)管理。”第七條第一款指出“本辦法所稱招標人是指依法實施前期物業(yè)管理招標的物業(yè)建設(shè)單位。”從這些規(guī)定可以看出，在前期物業(yè)管理中，招標人是由建設(shè)單位承擔，這是由前期物業(yè)管理的特點所決定的。
《辦法》第二十八條第一款規(guī)定“評標由招標人依法組建的評標委員會組建?！钡诙钜?guī)定“評標委員會由招標人代表和物業(yè)管理方面的專家組成，成員為五人以上單數(shù)，其中，招標人代表以外的物業(yè)管理方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”。從這兩款規(guī)定可知，在前期物業(yè)管理招投標中，評標委員會由招標人也就是建設(shè)單位代表和專家組成。而且，只有這兩部分組成齊備，評標委員會的組成才是合法的。同時，為防止招標人一手遮天，體現(xiàn)專家的公正性，又規(guī)定了“其中招標人代表以外的物業(yè)管理方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”，不過，該款規(guī)定在前期物業(yè)管理的招投標活動中能否保障，有待考察。
二、物業(yè)管理公司與開發(fā)企業(yè)的“結(jié)合”現(xiàn)狀
從現(xiàn)實情況看，許多物業(yè)管理公司與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)之間的關(guān)系千絲萬縷,極為密切，大致可分為以下幾種情況：
一是早期的物業(yè)管理公司。多脫胎于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)內(nèi)部的物業(yè)管理部，為分類管理、獨立核算，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將其離出來，成立物業(yè)管理公司。為了符合《公司法》規(guī)定的股東人數(shù)要求（即2人以上50人以下），一般以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為大股東，另外再找一個或兩個以上（如開發(fā)企業(yè)的工會法人）形式上的小股東。這種情況下，有時候開發(fā)公司與物業(yè)管理公司的法定代表人為同一人。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)的物業(yè)，一般交自己控制的物業(yè)管理公司管理。
二是物業(yè)管理公司與房地產(chǎn)開發(fā)公司同屬于某一集團公司的子公司。雖無上下級關(guān)系，卻是平行的兄弟企業(yè)關(guān)系。為集團公司總體利益考慮,開發(fā)公司開發(fā)物業(yè)后，一般會將物業(yè)交由與其平行的兄弟物業(yè)管理公司進行管理。有時，集團公司的法定代表人或兼物業(yè)管理公司的法定代表人，或兼開發(fā)公司法定代表人，甚至同時兼物業(yè)管理公司和開發(fā)公司的法定代表人。
前兩種情況是很常見的。其識別的標記是，開發(fā)公司與物業(yè)管理公司的商號相同。
第三種情況是房地產(chǎn)開發(fā)公司參股物業(yè)管理公司，但并不實際控制物業(yè)管理公司。此時，物業(yè)管理公司是真正獨立于房地產(chǎn)開發(fā)公司的法人。這種情況隨物業(yè)管理專業(yè)化的發(fā)展，呈現(xiàn)增多趨勢。與前述第一種房地產(chǎn)開發(fā)公司實際控股物業(yè)管理公司是不同的。
當然，有許多物業(yè)管理公司與房地產(chǎn)開發(fā)公司并無任何關(guān)聯(lián)，這部分物業(yè)管理公司參與投標是不在回避考慮之列的。
三、前期物業(yè)管理招投標的回避問題
一方面，前期物業(yè)管理的招投標是由建設(shè)單位即房地產(chǎn)開發(fā)公司作為招標人（不管是自行組織招投標，還是由招投標代理機構(gòu)組織招投標，建設(shè)單位招標人的地位是不變的），且在評標委員會中有不超過總數(shù)三分之一的組成成員。另一方面，當投標人或為招標人的控股企業(yè)，或為兄弟企業(yè)，或為參股企業(yè)時，尤其是在開發(fā)公司與物業(yè)公司的法定代表人同為一人時，招標人與投標人是存有利害關(guān)系的。這種招標人與投標人既存的牽連關(guān)系，無疑將影響招標人代表的公正性，也無法從制度上保障招投標活動在公正、公平的前提下進行。
有人認為《辦法》第二十八條第二款規(guī)定的“招標人代表以外的專家評標委員會成員不得少于成員總數(shù)的三分之二”能夠稀釋這種不公正因素的存在。但實際上，當投標人之間的實力相差無幾時，一丁點的偏頗都將具有決定作用。一旦這種偏頗因素的存在符合既定規(guī)則，將形成普遍的不公正。進一步說，即使所有的評標委員會成員均能持平而論，從程序的角度來看，也是不符合公正程序的，導致的后果將是與招標人無牽連的投標人無心于前期物業(yè)管理的招投標，使招投標活動流于形式，并在最后葬送前期物業(yè)管理招投標制度。
因此，前期物業(yè)管理招投標活動是完全有必要引入回避制度的，也就是說，凡是屬于建設(shè)單位控股或者參股，或同為兄弟公司，或者與建設(shè)單位有其他利害關(guān)系的，均不得參與該物業(yè)的前期招投標活動，這樣才能使招投標活動不致流于形式，并從程序和實體上消除人們對前期物業(yè)管理招投標活動不公正的質(zhì)疑。
從回避的方式來看，首先應(yīng)當是自行回避，即投標人發(fā)現(xiàn)該招標人與本人有利害關(guān)系，就應(yīng)當自動放棄投標。其次是申請回避，即其他投標人可以申請與招標人有利害關(guān)系的投標人回避，該申請應(yīng)向招標委員會提出。從未予回避的后果來看，如果事后發(fā)現(xiàn)應(yīng)予回避而未回避且中標者，應(yīng)取消其中標資格，宣告中標無效，重新招投標，由此產(chǎn)生的損失，由中標人負擔。
實行回避制度，并不會削減或限制物業(yè)管理公司的市場領(lǐng)域，因為雖然物業(yè)管理公司失去了與自己有利害關(guān)系的物業(yè)項目的中標機會，卻能公平公正地參與其他物業(yè)項目的招投標活動。筆者認為，這會更加有利于物業(yè)管理公司的良性競爭，使物業(yè)管理的市場化程度更高。當然，值得注意的是，物業(yè)管理招投標中的回避僅僅適用于前期物業(yè)管理招投標活動之中，這是由前期物業(yè)管理招標人系建設(shè)單位這一特征決定的。物業(yè)項目建成，成立業(yè)主大會或業(yè)主委員會后，所進行的物業(yè)管理招投標活動，招標人系業(yè)主大會或業(yè)主委員會，此時，則無須回避制度的存在。
（作者單位：深圳市人民政府法律顧問室
深圳市現(xiàn)代法商研究院不動產(chǎn)法研究所）